Quid de la propriété intellectuelle ?

8.2.1.6.1.4Quid du droit de la concurrence, exclusivités territoriales, monopoles, abus de position dominante?,

Quel est le statut de liens intelligemment placés afin de permettre une publicité comparative non autorisée, (tableaux de concordance par exemple)

Que penser des systèmes qui permettent de "tagger" un site et, à un consommateur (derrière lequel peut se cacher un concurrent) de dire tout le bien (ou le mal) qu'il pense du produit ou de l'entreprise ?

C'est ce que permet Thirdvoice www.thirdvoice.com : si vous téléchargez ce logiciel, il s'intègre à votre navigateur et vous pouvez déposer des "post it" sur les sites que vous visitez…et lire ceux laissés par les autres visiteurs

Ceci n'est pas bien entendu sans provoquer l'ire des "victimes" qui ne se sont pas gênées pour tagger Thirdvoice avec son propre logiciel et exprimer leur mécontentement sur www.saynotothirdvoice.com

Que penser de l'utilisation du nom de votre concurrent dans les mots clé utilisés pour référencer votre site, de l'achat de son nom dans les moteurs de recherche pour faire apparaître votre publicité quand un internaute le recherche, de l''utilisation de "hijackwares" comme Gator qui s'incruste dans le navigateur de l'internaute ce qui permet de faire jaillir dans un fenêtre "pop-up" votre promotion quand l'internaute est prêt à faire affaire avec ce concurrent, voir page 147

Que penser d'un lien qui au sein d'un article très critique sur un type de produit oriente sur le site d'une entreprise ainsi indirectement mise en cause?

Ou d'un lien qui pointe directement sur les pages secondaires, riches en contenu d'un autre éditeur court-circuitant au passage la publicité qui assure ses revenus?

Voire même qui les "encapsule", dissimulant ainsi leur provenance

Comment faire la différence entre le rédactionnel et la publicité? Celui-ci de ce fait n'est-il pas assujetti a la réglementation sur la publicité trompeuse et sur la publicité comparative?

Quel est la capacité d'action de la direction de la concurrence, de la consommation et de répression des fraudes sur une entreprise opérant depuis l'étranger?

Quel est le statut du lien commercial entre une page privée et un site marchand? Un nouveau paracommercialisme?

8.2.1.6.1.4.2Lutte contre les monopoles : le cas Microsoft

Le procès actuel intenté à Microsoft montre l'inadéquation des outils juridique dont dispose le juge : tout d'abord le champ national ne reste pertinent que lorsque l'action de la justice s'exerce dans un pays qui représente à lui seul l'essentiel du marché (et nous ne pouvons qu'espérer que cette situation évolue), mais c'est surtout la sanction possible qui paraît inadaptée

Autant quand il s'agit de Banque de Sidérurgie ou de Chimie, le découpage de l'entreprise en plusieurs entités ou la séparation de certaines activités pouvait apparaître comme une solution pour recréer une véritable concurrence, autant la transposition à un éditeur de logiciel, laisse sceptique

En effet, outre le fait que les produits évoluent à des rythmes sans commune mesure avec ceux de la justice, rappelons que nous nous trouvons ici dans une économie de "Standards" et non de production (contrairement à l'acier, les coûts de production sont ici quasi nuls) ni de technologie (beaucoup d'entreprises sont capables de faire mieux, (mais c'est rarement le meilleur sur le plan technique qui gagne voir page 297) mais de Norme

Premiers inconvénients, bien mis en exergue par Roberto di Cosmo www.dmi.ens.fr/~dicosmo : les prix, l'infobésité, la facturation des correction d'erreur, l'obligation pour les clients de changer de version à un rythme effréné et totalement artificiel,

La mesure la plus efficace pour éviter l'abus de position dominante, ne serait-elle pas d'inventer une nouvelle forme de sanction tenant à la nature très particulière de cette nouvelle économie de standards? :

8.2.1.6.1.4.3ententes et abus de position dominante : les Market places ?

Plusieurs milliers de milliards de dollars pourraient y transiter sous peu, il s'agit donc sur le plan du fonctionnement de l'économie d'un phénomène qui devient majeur

Outil de baisse des couts administratifs, d'une optimisation permettant une meilleure utilisation des outils de production, d'une plus grande fluidité et d'un meilleur suivi qualité équitablement partagés?

Ou organisation permettant aux grosse entreprises de cartelliser leurs achats et d'abuser de leur force vis à vis des fournisseurs? Voir page 229

8.2.1.6.1.5Quid du droit commercial, comptable, fiscal, douanier

et tribunal de commerce de Pontoise (Pierre Fabre c/ Alain Breckler) qui a tranché en faveur du pharmacien, bénéficiaire d'un contrat de distribution sélective qui proposait les produits sur son site internet www.juriscom.net/jurisfr/fabre.htm

8.2.1.6.1.5.2Quelle est la période légale des soldes sur la toile?

8.2.1.6.1.5.3Quid du droit de la preuve en cas de contrats électroniques?

Reconnaissance légale de la signature électronique? Quelle est la valeur juridique d'un e-mail? (le procès anti-trust intenté contre Microsoft montre qu'elle est grande), Quelle est la traçabilité d'un message électronique?

Les Postes de tous les pays cherchent à développer un système qui assurent les traditionnels services "le cachet de la poste faisant foi" et "plis recommandés avec accusé de réception".

Après une phase expérimentale menée par les Postes françaises, américaines et canadiennes, l'IPC (International Postal Corporation) qui rassemble 167 opérateurs a passé un accord avec une start-up américaine, Tumbleweed www.tumbleweed.com pour assurer la traçabilité et la confidentialité de messages électroniques horodatés (service PostECS): ce service "équivalent" à "Chronopost" devrait être développé en 2 000 : il sera ainsi possible de confier au mail contrats et factures (le destinataire est prévenu par e-mail de l'arrivée du message, il doit alors se connecter et entrer son mot de passe pour prendre "livraison" de son message que lui seul peut décrypter)

En Europe comme aux US la signature électronique (qui doit garantir l'origine, l'identité de l'émetteur et l'intégrité du message) a maintenant valeur légale voir page 67

En Europe un grand pas a été fait avec la publication de la directive du 13 décembre 1999 garantissant la reconnaissance de la valeur juridique de la signature électronique dans tous les pays de l'Union et en France la loi correspondante a été votée dès le 13 mars 2000 (pour les signatures techniquement évaluées et avec tiers certificateur accrédité) reste à élaborer tous les textes d'application et a mettre en place les acteurs compétents voir www.senat.fr/lc/lc67/lc67.html

Il conviendra de veiller à ce que les tiers de confiance qu'implique ce système puissent relever d'un système de contrôle qui, in fine, ne relève pas obligatoirement de structures Nord américaines

8.2.1.6.1.5.4Quid de la protection des données sensibles des entreprises

Contrats en cours de négociation, fichiers clients, fichiers de cartes de crédit, technologies,…. : ils doivent pouvoir être cryptés pour éviter la vulnérabilité systémique de nos entreprises et de notre économie voir page 72 ?

Daniel Martin, auteur d'un livre sur la criminalité informatique, rappelle que le réseau Echelon, animé par la National Security Agency (NSA) en collaboration avec les services anglo-saxons (Australie, Canada, Grande Bretagne, Nouvelle-Zélande) dispose de 30.000 ingénieurs, 120 satellites, 2 sous marins"peut filtrer jusqu'à 2 millions de conversations, fax ou e-mail à la minute soit près de 3 milliards par jour" soit plus que le contenu de la plus grande librairie du monde, celle du Congrès US.

Elle s'appuie sur l'International Law Enforcement Telecommunications Seminar dont l'objectif est de veiller à l'existence de "portes de services" dans les matériels et logiciels comme Lotus Notes par exemple (Le Monde Fev 2000)

L'an 2000 a vu la mise à jour de "Carnivore", son pendant civil opéré par le FBI dispose lui d'une capacité de traitement de 1 million de communications par secondes (Les Echos Juillet 2000)

8.2.1.6.1.5.5Quid de la protection de certains privilèges (monopole des commissaires-priseurs, loi bancaire, quotas, régime des pharmacies d'officine, prix unique du livre,…)

Voir le rapport de la commission Cordier, www.culture.gouv.fr/culture/actualites/rapports/cordier/intro.htm quotas pour la production audiovisuelle, loi bancaire,...)?

Que signifie le monopole des pharmaciens? Va-t-on connaître la même évolution qu'en Hollande? Quelles conséquences tirer de l'arrêt de la cour de cassation du 16 mai 2000 déboutant l'Ordre des Pharmaciens qui cherchait à faire prévaloir son monopole pour la livraison à domicile des médicaments? (aux USA c'était déjà un marché de 11,2 Milliards de dollars en 1998 selon IMS Health avec un taux de croissance de 20% par an)

de plus l'édition électronique qui supprime le "risque éditorial"en supprimant quasiment les couts fixes n'est-elle pas la meilleure façon de permettre à des auteurs n'ayant pas atteint la célébrité ou traitant de sujets difficiles d'être édités?

8.2.1.6.1.5.6Quid des règles comptables

Peut-on constater un chiffre d'affaire pour des prestations immatérielles? Peut-on reconnaître comme un actif un site Web? Et un fichier qui représente souvent un élément clé de la valeur de l'entreprise mais dont la cession est interdite, …en France, Comment évaluer des services payés en action?, comment évaluer les prestations d'échanges de publicités réciproques ("barter transactions"?

8.2.1.6.1.5.7Quid des législations fiscales et douanières sur les produits dématérialisés ou vendus sur internet

TVA, taxes locales, droits de douane, taxe sur les paris hippiques, taxe sur le bit transporté?, zone de libre échange?, moratoire en attendant un accord international et les possibilités techniques de percevoir les taxes? …)…

Quid de leur applicabilité pratique? "une approche purement nationale est vouée à l'échec" (rapport du Conseil d'Etat)

• 
  Doit-on pour une transaction appliquer la fiscalité du vendeur ou de l'acheteur?
  
• 
  la Californie envisage de taxer les commerçants qui vendent aussi par internet pour ne pas distordre la concurrence … mais pas les cybermarchands qui ne vendent que sur Internet ce qui la distordrait par ailleurs...)
  
• 
  Comment éviter de taxer par commodité les produits des entreprises européennes et non ceux de leurs concurrentes d'outre atlantique, ce qui ne pourrait que conduire à la disparition ou à la délocalisation de nos entreprises: aujourd'hui le problème commence à se poser très concrètement pour la musique ou pour les logiciels :
  

• 
  Pourquoi une taxation différenciée entre la presse classique et celle qui utilise l'internet?
  

• 
  Comment éviter que les paradis fiscaux ne prennent une ampleur encore plus grande en profitant des nouvelles facilités d'évasion offertes par le net?
  

Il urge que l'OCDE mette bon ordre à ces pratiques qui risque de ruiner les états et de fausser gravement la concurrence

Jusqu'à l'automne 2001 un moratoire fiscal exemptait aux US les transactions immatérielles sur Internet afin de favoriser le développement du commerce électronique (… et surtout parce que techniquement on ne sait pas taxer). Celui-ci a été prorogé jusqu'en novembre 2003 devant les difficultés techniques, mais aujourd'hui que le commerce électronique représente 73G$ (2% du commerce de détail) les Etats peuvent difficilement continuer à laisser s'échapper cette ressource fiscale

8.2.1.6.1.6Quid des règles protégeant la société, lutte contre la cyber-criminalité et le cyberterrorisme

Une première source risque réside dans le fait que ces réseaux, véritables systèmes nerveux de notre économie et de notre défense puisent être neutralisé et que nous soyons paralysés

Des hackers avaient pris le contrôle du réseau électrique de Californie : la gigantesque panne de courant de l'été 2003 qui a privé 50 Millions de personnes montrent concètement la vulnérabilité nouvelle de nos organisations

A l'occasion de la fusion des systèmes d'Elf et de Total, Philippe Chalon déclarait aux Echos :"Lorsque le réseau tombe c'est notre trésorerie qui ne fonctionne plus, tout comme nos ERP, sans parler des raffineries qui ne peuvent plus charger les camions de livraison,…

fin juillet 2001, les Experts du Kurchatov Institute de Moscou détectent un bug dans le logiciel de base de donnée SQL de Microsoft. Celui-ci met en péril le système de gestion de l'arsenal nucléaire Américain et Russe: des milliers de têtes nucléaires auraient ainsi pu s'évanouir virtuellement en cas d'utilisation prolongée des logiciels de Microsoft. (voir Center for Defense Information www.cdi.org/nuclear/nukesoftware.html et www.newsfactor.com/perl/story/12219.html)

Pire hypothèse encore, ces réseaux peuvent être détournés et utilisés pour conduire à des dommages physiques : voir page Error: Reference source not found

8.2.1.6.1.6.2Quid de la protection de la société contre la violence

sites qui indiquent comment fabriquer une bombe, des armes, des munitions,... sans parler de la vente d'armes par correspondance Guns America www.gunamerica.com &&w cité par Le Monde du 7 mai 1999 (mais qui semble avoir disparu depuis comme celui de www.buynuclear.com qui permettait d'acheter des pièces de centrale nucléaire), car normalement l'envoi physique peut être intercepté par les douaniers et pose donc moins de problèmes?

En 1995 lors de la vague d'attentats islamistes on pouvait trouver sur le web la recette pour la fabrication des bombes

8.2.1.6.1.6.3capacité des Etats à se protéger (censure, interdiction de la cryptographie, attaque des sites contrevenants...)?

la Chine connaît actuellement bien des difficultés pour faire respecter la censure qu'elle essaie d'appliquer sur le web

Le journal biélorusse Svoboda, interdit en 1997 par la cour suprême fin novembre réapparaissait le 4 décembre http://press.org.by/sv/current et pendant la guerre du Kosovo internet a joué un rôle important pour la diffusion de l'information

Internet permet également de contourner les censures "économiques"

le quotidien Hongrois Kurir s'était vu couper les vivres le 30 septembre 1998 par son propriétaire contrôlé par l'Etat car ses propos avaient déplu: le web lui permet de pouvoir continuer à s'exprimer www.formula.hu/napikurir

Rappelons que c'est un journal sur Internet publiant de l'information "à 80% exacte" le "Drudge Report" qui a révélé l'information qui a déclenché l'affaire "Monica", alors que l'ensemble de la presse "établie" avait accepté de ne pas ébruiter l'affaire

Reporter sans frontières www.rsf.fr aide les journaux de tous les pays à contourner la censure et Freenet www.freenet.sourceforge.net a développé une technologie permettant de crypter, d'anonymiser et de faire circuler en permanence les informations sans les stocker pour les mettre à l'abri de toute censure (le Monde 27/5/00)

Est-il réaliste d'avoir pour un état des règles de cryptage différentes de celles de ses partenaires? Ne risque-t-on pas une marginalisation de notre pays et une moindre protection de nos industriels sans pour autant gêner les organisations criminelles? De grands progrès ont été accomplis mais est-ce suffisant? voir page 72

Les Etats peuvent-ils utiliser les moyens illégaux des hackers pour neutraliser les sites illégaux, souvent situés hors de portée des tribunaux nationaux (usage légal de la violence) comme l'a proposéOtto Schilly, ministre de l'intérieur allemand (le Monde 14/4/01)

8.2.1.6.1.6.4le SPAM : une nouvelle forme de pollution, chaque jour plus envahissante, multiforme et sophistiquée

Le Spam (e-mails non sollicités) est apparu dans les messageries dès le début des utilisations commerciales du web voir page 76 mais il ne créait qu'une gène relativement limitée et des outils de protection commençaient à faire leur apparition

Mais depuis l'été 2003, cette pollution est devenue dramatique avec une profonde évolution des moyens d'action des spammeurs ( robots qui parcourent les pages des sites pour récolter les adresses (harvesters), virus dérobant les carnets d'adresse dans les ordinateurs (SobigF), utilisation d'ordinateurs après leur piratage pour émettre les spam (débit possible par cette méthode 100 Millions de spam à l'heure), usurpation d'identité et retrospam,...)

Ces nouvelles techniques , non seulement rendent inefficaces nos systèmes de protection (souvent mises d'ailleurs en place dans des conditions légales douteuses) mais elle les retourne contre leurs auteurs (perte de véritables mails, "rétrospam" et blacklistages indus notamment quand ils usurpent des identités,...)

A l'évidence lutter contre ce fléau nécessitera le couplage de moyens techniques mais aussi juridiques car les moyens de lutte envisageables impliquent la création de nouvelles infractions, de certaines obligations pour les intermédiaires et sans doute quelques amodiations des règles régissant le secret de la correspondance, ce qui est un sujet juridiquement particulièrement délicat (d'autant plus que cette lutte n'a de sens qu'au niveau international)

8.2.1.6.1.6.5les pirates, les producteurs de virus, de bombes logiques, de Worms, de Hoax, de Chevaux de Troie,…:

régulièrement des sites aussi bien protégés que ceux du FBI, de la Maison Blanche, du Sénat de la NASA,ou du Département de la Défense sont piratés. Souvent il ne s'agit que d'un geste de défi aux autorités établies, mais dans certains cas les conséquences peuvent être extrêmement graves (vol, altération ou destruction de fichiers, détournement de fonds…):

Devant la conférence des ambassadeurs le commissaire Daniel Martin de la DST rapportait qu'en mai 1998 un groupe de jeunes Hackers de 15 à 18 ans, the Milworm, est entré dans le réseau d'un centre de recherche atomique indien et y a volé les travaux sur les derniers essais nucléaires

Des virus, comme récemment Melissa font des dégâts considérables à l'échelle mondiale

Les peines encourues aux Etats Unis sont particulièrement lourdes mais n'ont guère enrayé le phénomène et là encore n'ont prise que sur les pirates américains qui attaquent des sites américains: l'épisode récent du virus IloveYou pour lequel les dégats ont été chiffrés en milliards de dollars a permi de se rendre compte que sa dispersion sur la toile ne constituait même pas une infraction dans le pays (les Philippines) où il a été créé et diffusé

voir également page 355 le chapitre sur la "soft-war"

Une analyse du trafic Internet réalisée à l'automne 2001par la société Arbor Networks a comptabilisé 15 milliards de tentative d'infection par des virus au niveau mondial

Un arrêt de la cour d'appel de Paris du 17 décembre 2001 tranche sur le délicat sujet du secret de la correspondance pour donner une base légale à l'action des administrateurs des réseaux pour protéger les destinataires de courriels contaminés par des virus en admettant que ceux-ci peuvent être assimilés à des colis piégés :

8.2.1.6.1.6.6cyber-escrocs, blanchiment d'argent, chaînes pyramidales, abus de confiance, désinformation, détournement de moyens de calcul, sites de "carding"…

Quels moyens pour les mettre hors d'état de nuire? Les cartes de crédit, indépendamment de leur usage sur internet par leurs légitimes propriétaires, offrent-elle aujourd'hui un niveau de sécurité convenable? Voir page 132

Comment empêcher la publication sur le web de centaines de milliers de numéros de cartes volés (sites de "carding"lorsque les sites marchands ont refusé de céder au racket? (CD Universe s'était fait réclamer 100.000$ pour éviter la publication des 30.000 numéros qui lui avaient été dérobés: suite à ce refus ces numéros ont été publiés sur un tel site)

Quelle frontière traçer entre les actions à faible indice de déonthologie et les actes illégaux?

Aux Etats Unis un site proposait de gagner voitures ou voyages et demandait pour "identification" le n° de carte de crédit…et nombreux sont ceux qui ont répondu!!!

Après l'accident de l'ATR, un site avait mis en cause les capacités de cet appareil pour nuire à son développement (spécifications techniques – fausses- à l'appui) (le Monde 22 septembre 1998)

Un employé de la compagnie de téléphone US West a été arrêté pour avoir reprogrammé à distance 2.585 ordinateurs pour les faire travailler en réseau afin de découvrir un nouveau nombre premier (AP)

En grande Bretagne Scotland Yard a enregistré 40.000 plaintes en 1998 contre 12.000 en 1997 et le National Criminal Intelligence Service préconise la création d'une police cybernétique(dépêche AFP du 22 juin 1999)

Dans notre pays la DST, la police (le Sefti, Service d'enquête sur les fraude aux technologies de l'information, et le BCRCI, brigade centrale de répression de la criminalité informatique, ainsi qu'une cellule internet placée auprès de la DGPN) et la gendarmerie (IRCGN institut de recherche en criminologie de la gendarmerie nationale) disposent de sections spécialisées mais dont les effectifs ne croissent peut-être pas à la même vitesse que les infractions: la création d'un office central pour la lutte contre la cybercriminalité vient fort à propos d'être décidée

8.2.1.6.1.6.7Comment être aussi rapides que les délinquants

De plus la fugacité extrême des contenus, l'anonymat des délinquants, la diffusion internationale des contenus (qui constituent des infractions dans certains pays et non dans d'autres) placent Etats, policiers et juristes devant des défis totalement nouveaux car on peut douter de l'efficacité des "e-Lignes Maginot" que certains pourraient être tentés de vouloir mettre en place (même les pays assurant un fort encadrement de leur population comme la Chine, la Tunisie ou l'Arabie Saoudite, y rencontrent des difficultés)

La lenteur légendaire de la justice, aggravée encore par la dimension internationale (un membre de la DST rappelle qu'il a fallu…3 ans pour l'exécution d'une commission rogatoire avec l'Australie pour une affaire de piratage) se trouve mise en exergue par les changements d'échelle de temps de l'internet

8.2.1.6.1.7Quid du rôle régalien de l'Etat

8.2.1.6.1.7.1droit d'émettre de la monnaie?

Quelles régulations pour la création de monnaies virtuelles mondiales sur l'Internet voir page 132

8.2.1.6.1.7.2Quid des organes de régulation dans le domaine des NTIC?

Comment assurer au mieux la gestion des ressources rares (fréquences, numéros à "un" chiffre,…)?

Comment prendre des décisions pertinentes en absence de la moindre connaissance des coûts réels?

Comment établir des règles du jeu entre les opérateurs historiques et les nouveaux entrants?: une parfaite "équité" ne tenant pas compte de l'avantage acquis d'une base installée à partir d'une situation monopolistique ne permettrait qu'une très lente montée de la pression concurrentielle au détriment des clients (autrefois appelés "usagés"). L'organe de régulation doit alors gérer de façon subtile une nécessaire dissymétrie pour préserver au mieux l'intérêt collectif (tout en tenant compte des problèmes sociaux que ses décisions sont susceptibles de créer).

Mais peut-on imaginer longtemps que ces questions soient traitées au niveau national, autrement que dans le cadre d'une première instance d'examen

Par ailleurs on ne peut que constater la "convergence", au niveau de la "tuyauterie" de la voix, des données et de la vidéo:

Quid de la convergence des organes de régulation? Comment arbitrer pour les radiofréquences entre les usages internet ou télévision qui sont soumis à des règles différentes?

Est-il normal que pour un même service, comme la création de service en ligne, les règles qui lui sont imposées dépendent des réseaux qu'ils empruntent pour aller jusqu'à l'utilisateur et pas uniquement de leur nature?

Aujourd'hui les journaux les radios et les émissions vidéo sur le web échappent aux règles du CSA: celles-ci pourront elles être maintenues si le mouvement actuel se poursuit? Deviendra-t-il un "Conseil Supérieur de l'Analogique" Pierre Bellanger, patron de Skyrock

Que signifient les quotas de production nationalequand c'est l'internaute qui choisit ce qu'il regarde et que l'on ne peut plus lui imposer comme à un téléspectateur qui ne peut que consommer ce que l'on pense bon pour lui?

Comment gérer les interdictions de publicité à certains secteurs d'activité à la télévision avec la convergence technique des médias?

Quelle autorité le CSA peut-il avoir sur des chaînes d'information installées à l'étranger et qui n'ont rien à lui demander pour diffuser dans le monde entier France comprise? "personne ne sait entre l'ART et le CSA qui aura autorité sur les émissions de TV diffusées par la ligne téléthonique grâce à l'ADSL" E. Renault et G. Poussielgue, les Echos 3 déc 2002

Pourquoi les services de télécommunication paient-ils pour leurs fréquences (voir l'UMTS) et non les chaines de télévision alors que les services sont de plus en plus substituables?

Le paquet Télécom" devrait apporter une solution législative à ses questions en séparant clairement la régulation des services, des contenus et des infrastructures, appliquant les mêmes règles pour le câble et les réseaux télécom ou satellite

8.2.1.6.1.7.3Quid du rôle à donner à l'autorégulation (codes de bonne conduite) par rapport au pouvoir normatif des Etats? La "corégulation"?

Prenons seulement (voir ci-dessus) l'exemple de la loi sur les sondages (qui ne s'applique pas à un site de Genève consultable depuis la France) ou sur le prix unique du livre (quelle signification pour un livre téléchargé sur 00h00.com) ou sur les jeux de hasard (comment interdire de jouer dans un casino virtuel) ou sur les contrats de distribution avec exclusivité territoriale, que veut dire cette exclusivité si la vente se fait sur le WEB? ou sur les consultations médicales en ligne assorties de la délivrance de médicaments?. Quid du pouvoir de censurer? ? De la publicité pour l'alcool? Des droits d'auteur? De la fiscalité? De la réglementation sur la vente aux enchères? Des bonnes mœurs?

Quel équilibre trouver entre des règlementations étatiques, nécessairement rigides et longues à élaborer (d'autant plus qu'elles ne sont effectivement applicables que s'il y a un consensus international) et une autorégulation par les acteurs, rapide, flexible mais sans légitimité démocratique?

8.2.1.6.1.7.4Une révolution dans l'élaboration des normes

Depuis le début de l'ère industrielle les normes jouent un rôle essentiel car elles permettent "l'interopérabilité" (dans la mécanique, l'électricité, la chimie,…). Leur élaboration d'abord nationale puis aujourd'hui essentiellement internationale s'appuyait sur un processus de concertation officielle au sein "d'instances de normalisation" au processus de décision majestueux mais très lent (3 à 5 ans)

Les NTIC basées essentiellement sur des normes et des protocoles ne peuvent accepter de tels rythmes et le processus de normalisation pour les applications nouvelles s'accomplit maintenant quasi exclusivement au sein de forums qui réunissent essentiellement quelques acteurs dominants sur le sujet qui en quelques mois élaborent des "normes de fait" qui s'imposent sur le marché

Par ailleurs profond débat s'est fait jour en 2001 dans la communauté internet, celui de la brevetabilité des normes élaborées par l'IETF: doivent-elles rester libres et gratuites comme jusqu'à présent, ou, dans la mesure où elles utilisent des technologies brevetées doivent-elles donner lieu à des licences Rand (Reasonable, non-discriminatory)? www.w3.org/TR/2001/WD-patent-policy-20010816

8.2.1.6.1.7.5Des règles nécessairement internationales sinon des "arbitragistes" jouerons des différences de législation

La plupart des nouvelles règles à mettre en place ne rempliront pleinement leur office que si elles sont cohérentes au niveau international, si elles sont réalistes, c'est à dire effectivement applicables, et, tout du moins pour ce qui concerne le monde économique, "efficaces" c'est à dire qu'elles permette le règlement des litiges de façon rapide et peu onéreuse.

Sinon des "arbitragistes" jouerons sur les différences de législation et feront fortune en proposant des services aux habitants de pays où ceux-ci sont interdits à partir de pays où ceux-ci sont autorisés: il suffit de parcourir les quelques exemples précédents pour voir l'ampleur du champ ainsi offert aux aventuriers imaginatifs.

Ladbrokes International (Hilton Group) va ouvrir au premier semestre 2.000 un gigantesque centre de prise de paris à Gibraltar, qui sera ultérieurement "enrichi" par de multiples jeux de casino. Y aura-t-il uniquement une version anglophone?

Elles devront trouver un équilibre entre autorégulation et réglementation

La société a besoin de règles pour fonctionner harmonieusement mais Lao Tseu, dans sa sagesse rappelait à son empereur "n'interdis pas ce que tu ne peux empêcher":

Avant de se donner à bon compte la satisfaction intellectuelle de dire le droit, il faut s'obliger à réfléchir aux moyens de police.

Au niveau européen, marché unique oblige, la construction avance à grand pas: et 5 projets de directives ont été arrêtés au niveau du principe en 1998 concernant les droits d'auteur, la signature électronique et le cryptage, la création de monnaie électronique, la commercialisation à distance des services financiers et la protection des données personnelles

Le 5 février 1999 a été publiée le projet de directive sur le commerce électronique concernant notamment la communication commerciale, la formation des contrats, la responsabilité des intermédiaires et la protection des consommateurs, …www.europa.eu.int

Les clivages culturels se retrouvent naturellement à cette occasion entre

• 
  les partisans d'une approche mondiale avec une autorégulation gérée par les acteurs du marché
  
• 
  et ceux qui privilégient le marché intérieur européen encadré par des règles contraignantes définies par les états
  

Comme d'habitude des compromis devraient être trouvés entre ces deux approches qui sont en fait plus complémentaires qu'opposées voir sur www.internet.gouv.fr/rapportcpaul.htm le rapport de Christian Paul proposant une corégulation

mais malheureusement la vitesse de réaction n'est pas une caractéristique de l'élaboration des règles européennes: il faut compter de l'ordre de 6 ans entre le moment où se dessine un consensus sur la nécessité d'une règle européenne et le moment où celle-ci est élaborée et intégrée dans les droits nationaux

Les événement de septembre 2001 ont permi de faire aboutir un certain nombre de projets allant dans ce sens www.justice.gouv.fr

Au niveau mondial la conférence d'Ottawa des 29 pays de l'OCDE a étudié cette question les 7 et 8 octobre 1998 www.oecd.org: ont été abordés en particulier les problèmes de protection de la vie privée, de protection du consommateur et de la fiscalité: si les points de vue se sont rapprochés sur les grands principes il restent encore éloignés dès que l'on aborde les questions concrètes

Un pas important a néanmoins été franchi lors de la réunion du G8 à Paris en mai 2000 http://www.g8parishightech.org ou www.telecom.gouv.fr/francais/activ/techno/g8frwe2.htm

La création de l'ICANN qui a le pouvoir de décider des règles d'attribution des noms et des domaines, et qui est une autorité "sui generis", doté de pouvoirs qui empiètent quelque peu sur ceux des Etats est un premier exemple qui peut donner lieu à réflexion

Notons comme un signe très encourageant que le rapport précité du Conseil d'Etat www.internet.gouv.fr/francais/textesref/rapce98/accueil.htm et le mémorandum Français sur le e-commerce figurent aujourd'hui comme des textes de référence sur le plan européen.

Il y a là un enjeu majeur et notre pays, en étroite liaison avec la communauté européenne doit activement participer à ces travaux.

Blandine Poitevin essaye d'apporter quelques réponses sur son site www.jurisexpert.net

8.2.1.6.1.8Quid de la e-démocratie: le vote électronique ou "e-vote"

Internet facilite une relation beaucoup plus étroite entre le citoyen et ses représentants (interpellation des élus, consultation sur les projets,…), il permet également une diffusion de l'information large et décentralisée, il fournit des outils pour les partis politiques le milieu associatif ou les groupes de pression, il facilite les consultations des individus sans contraintes géographiques, mais il facilite aussi la marchandisation des votes : pour le meilleur comme pour le pire il aura donc de profondes conséquences sur l'organisation de la vie en société…

• 
  Pourra-t-on longtemps interdire la publication d'informations autorisées dans les pays voisins? Quid de la protection du citoyen des influences susceptibles de troubler la sérénité de son vote: interdiction de publication des sondage, quand certains peuvent regarder le résultat de ces sondages sur le site Internet à la tribune de Genève?
  

Le tribunal correctionnel de Paris, en relaxant le 15 décembre 1998 les journalistes qui avaient enfreint la loi de 1977, a pris acte du fait que, en pratique, celle-ci créait une distorsion entre les citoyens et qu'elle était devenue, sous l'influence de l'internet, contraire au principe d'égalité, inscrite dans la convention relative aux droits de l'homme, mais 2001 a néanmoins vu Paris-Match trainé devant la justice sur ce motif

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  Quid du vote en ligne: au pays des votations, le Canton de genève après des expérimentations en 2002 a décidé de passer en "grandeur réelle en 2003 en permettant de voter depuis n'importe quel ordinateur: l'objectif affiché est d'augmenter de 9 points le taux de participation (51% des habitants utilisent le Web)
  
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  Quid aux Us après l'épisode rocambolesque des élections de floride avec leur machines à trou? Un projet législatif a été déposé en avril 2002 par le Sénateur Orrin Hatch (en novembre 2000 les Démocrates de l'Arizona avaient ainsi choisileurs représentants pour la désignation de leur candidat à l'élection présidentielle : dans un pays ou l'absenteisme est traditionnellement fort, la participation a été multipliée par 3! Robert Done, Professeur d'économie politique estime que 25 millions d'électeurs supplémentaires participeraient aux votes, ce qui ne serait sans doute pas sans influence sur le fonctionnement même de la démocratie américaine. Les premiers à bénéficier de l'e-vote pourraient être les militaires stationnés à l'étranger
  

Début 2002 la société Wyle Laboratories a obtenu l'agrément de la Federal Election Commission pour son logiciel Vote Here

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  l'Estonie envisage d'autoriser le vote par internet pour les prochaines élections présidentielles.
  
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  Des expérimentations ont été conduites aux USA lors délections primaires (ce qui a permi de constater l'augmentation de nombre de votants, notamment des jeunes et des personnes à mobilité réduite). Avec le "shop and vote" on peut voter depuis le supermarché…
  
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  D'autres pays se sont déjà convertis à l'e-vote : la Grande Bretagne à l'occasion des élections locales (1,5 millions de votants ont profité de cette possibilité
  
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  en France Ces nouvelles techniques de vote seront sans doute utilisées dans un premier temps pour des scrutins ne comportant que des enjeux limités (assemblées générales d'actionnaires ou de membres d'associations). Des élections du personnel dans des entreprises ont déjà eu lieu et la loi sur les nouvelles régulations économiques avec son décret d'application de mai 2002 a ouvert cette possibilité pour les assemblées générales d'actionnaires en 2002 et de nombreuses entreprises ont déjà adapté leurs statuts pour profiter de cette opportunité
  

La première opération a concerné l'élection pour les représentants à l'ordre des avocats de Paris en 2001

L'Assemblée Générale de Danone du 11 avril 2003 a fourni le premier test en grandeur réelle du vote en ligne (opération menée par BNP Paribas Securities Services) mais avec la nécessité de voter la veille de l'assemblée www.danonegroup.com/finance/fiches/doc .

Pour des questions de prudence le vote en ligne pendant les débats devront attendre les AG de 2004

Au niveau des élections à caractère politique une première expérience a été conduite en 2002 à Mérignac pendant l'élection présidentielle dans le cadre du projet "e-poll" mené par la commission européenne (solution élaborée par Siemens et France Télécom avec contrôle des empreintes digitales préenregistrées dans une carte à puce personnalisée) http://news.zdnet.fr/story/0,,t118-s2108980,00.html?nl=zdnews

La loi du 23 mars 2003 légalise le vote électronique pour l'élection des délégués au Coneil Supérieur des Français à l'étranger. Une première expérimentation a eu lieu le 31 mai 2003 dans les circonscriptions de Washington et Los Angeles (vote mis en place par Election.com www.election.com (société issue de la fusion en 1999 de 10 sociétés issues de 4 continents), mais il reste illégal pour tous les autres scrutins

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  Quid de la comptabilisation des frais de campagne pour un candidat qui utilise un site gratuit? Cette gratuité peut être soit assimilée à un don d'une entreprise (intercdit) ou à un troc avec une régie publicitaire. Le site présentant les réalisations d'une municipalité dont le maire se représente peut-il être maintenu en fonctionnement pendant la campagne, à quelle condition?, les sites des candidats peuvent-ils rester accessibles le jour du scrutin et la veille? Le code électoral proscrit la mise à disposition de numéro d'appel téléphonique gratuit: quelle transposition ici?
  

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  Quid des règles prenant en compte l'utilisation d'internet pour créer une "place de marché des votes" (achat des voix, vente aux enchères des voixwww.voteauction.com, troc www.swapvote2000.com ,…):ces pratiques ont toujours existé mais internet leur donne les moyens d'un changement d'échelle.
  

Lors des dernières élections présidentielle américaines on a déjà vu apparaître ce type de dérives en particulier avec le site Vote-Auction, www.voteauction.com, fermé par la justice aux USA mais réouvert 2 jours plus tard en Autriche (les cours atteint ont été de 22$ dans le Michigan et de 3$ seulement en Louisiane!!). Même si finalement le site a stoppé ses activités avant le scrutin cela donne à réfléchir

8.2.1.7Assurer une participation active de spécialistes français aux instances informelles qui élaborent les règles de droit sur le net

Isabelle Falque-Pierrotin, Maître des Requêtes au Conseil d'État, a souligné l'importance de cette dimension autorégulation dans le bon fonctionnement d'Internet

Un grand nombre de structures informelles y contribuent: signalons en particulier le secrétariat de Internet Law & Policy installé à Montréal (pour une raison évidente: hors des USA mais proche de New York)

Sa mission est d'élaborer des contrats types, des ententes cadres, des codes de conduite, des modalités acceptables de certification des transactions,... afin de donner des outils permettant une auto-réglementation de la communauté virtuelle.

Notre tradition juridique nous conduit en effet à considérer que les règles de droit ne s'élaborent que par des décisions des Etats ou résultent, pour l'international, de négociations entre ceux-ci :

Dans le cas présent, pour le droit commercial, ceci risque de n'être vrai que sur le plan formel, tout le travail d'élaboration, avec les choix qu'il implique, ayant lieu dans des instances informelles.

Une difficulté culturelle supplémentaire est liée aux méthodes d'élaboration des règles "rough consensus and running codes" qui s'applique aussi dans l'élaboration…des codes juridiques, comme par exemple pour le nommage

"réunions informelles hâtivement convoquées, discussions en ligne via des forums, interventions et prises de position individuelles plutôt que représentatives…"Denis Crose Inpi, mission Lorentz

Dans ces instances l'autorité vient de la compétence : quelques chercheurs français (comme Jean-Pierre Chamoux à Marne La Vallée ou Jean-Christophe Galloux a Versailles) participent à la réflexion mais sans doute conviendrait-il d'examiner s'il ne serait pas nécessaire de renforcer nos équipes de recherche dans ce domaine afin de nourrir les compétences indispensables pour peser davantage dans les débats (et pour former les jeunes juristes dont nos entreprises auront besoin).

les Etats Unis pour leur part, bien que se déclarant "non interventionnistes", soutiennent fortement, sur le plan financier, les principales associations chargées de définir les standards et les règles du jeu pour l'Internet et le commerce électronique.

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